L’incontro che proponiamo ha due obiettivi:

• analizzare quali sono i paletti giuridici posti dalla nuova normativa sugli appalti pubblici per quanto concerne la legittima richiesta delle cauzioni provvisorie e definitive;

• facilitare l’emissione (e quindi la tranquilla accettazione da parte della PA) di fideiussioni che siano consone sia ai dettami normativi, sia alle specifiche richieste del bando e che rispettino le “tutelate” aspettative delle imprese partecipanti.

Partiamo da una semplice constatazione oggettiva: ad un anno dall’entrata in vigore del codice dei contratti, le problematiche relative alle cauzioni sono sempre (più) presenti. Sulla base quindi della lettura di tutta la giurisprudenza abbiamo inteso suddividere gli argomenti da trattare in varie fasi.

Partiamo dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla constatazione che, anche se il bando nulla dice, la sua presentazione da parte delle ditte partecipanti è oramai obbligatoria per tutti gli appalti di qualsiasi importo (tranne l’affi damento diretto sotto i 20.000 euro).
Ma non solo. Le modalità di presentazione non sono più a discrezione della Stazione Appaltante, ma vengono decise dalle Imprese il cui obbligo preciso è quello di conoscere la norma e quindi di adeguarsi ai dettami della Legge - art 75 del decreto legislativo 163/2006 s.m.i. (anche se la lex specialis di gara dovesse risultare in contrasto con tale disciplina).
Questa ultima affermazione non significa però che le Amministrazioni Pubbliche non abbiano comunque un notevole margine di discrezionalità nel decidere quali errori nella presentazione della cauzione provvisoria possano determinare l’esclusione della ditta partecipante e quali inosservanze, invece, possono essere considerate errori scusabili.

Dal punto di vista dell’intermediario assicurativo crediamo che questo sia proprio il punto più importante al fi ne di offrire ai propri clienti che partecipano agli appalti pubblici, una cauzione più consona e adeguata alle esigenze che ogni singola procedura ad evidenza pubblica comporta.

Non dobbiamo comunque dimenticarci che assieme all’obbligo di presentare cauzioni (provvisorie e defi nitive) anche negli appalti di servizi e forniture, l’altra novità è rappresentata dal “rischio” di escussione di cui all’articolo 48 del citato decreto legislativo.

Le Stazioni Appaltanti infatti sono obbligate, a metà procedura, quindi dopo l’ammissione delle offerte, a procedere ad un sorteggio per la verifica del reale possesso dei requisiti di ordine speciale che, se non dimostrati, comportano l’esclusione dalla gara ma soprattutto l’escussione della provvisoria, senza alcuna possibilità di dimostrare alcun tipo di errore formale (se non il guasto del fax!). E’ indubbio quindi che una tale procedura deve infl uire sulle scelte operative-assuntive di emissione della garanzia provvisoria.

LA CAUZIONE PROVVISORIA
Funzione della garanzia provvisoria
Obbligo di conoscere la norma primaria. Fase dell’affidamento e fase dell’aggiudicazione. Non c’è bisogno di un’espressa previsione nella lex specialis di gara. E in caso di urgenza che comporta un inizio anticipato dell’appalto? Il rischio è anche la mancata presentazione della cauzione defi nitiva. L’elemento psicologico non ha alcuna importanza.

Le modalità di presentazione
Le precedenti norme in materia di cauzioni e di fideiussioni. La presentazione di una polizza cauzioni è sempre ammessa. E’ sufficiente che la garanzia provvisoria sia stata allegata alla domanda di partecipazione. L’assegno circolare è equiparabile ai contanti! L’assegno bancario non è suffi ciente. Il documento presentato deve essere autentico! La scelta della modalità di presentazione deve rimanere in capo all’offerente. La richiesta di certificazione probatoria sui poteri di fi rma del fi deiussore è legittima. Il testo di polizza provvisoria di cui al DM 123/2004
implicitamente prevede anche l’impegno ad emettere la definitiva: valgono le condizioni di polizza. La certifi cazionedella qualità per ottenere il dimezzamento. La presentazione in caso di Ati: intestazione e firme.

Gli errori sostanziali e/o formali
Doverosa osservanza della par condicio. Comunque richiesta,
la cauzione va presentata a pena di esclusione. Per quanto concerne la durata della cauzione provvisoria, vale quanto richiesto nel bando di gara. Ci deve essere la firma del garante. Il partecipante non può anche essere fideiussore. Il principio del il favor partecipationis nel caso di clausole poco chiare. Sulla durata della polizza provvisoria vale la dicitura delle condizioni generali “fi no a liberazione della ditta obbligata”. La validità della cauzione
provvisoria segue la validità dell’offerta.

Il sorteggio dei requisiti di ordine speciale
La ratio della norma. Perché assegnare un termine perentorio?
E’ possibile chiedere una proroga? Non è ammessa l’autocertificazione Possiamo considerare come “oggettiva” la responsabilità dell’imprenditore? Il sorteggio va effettuato sulle imprese ammesse: questa scelta ha la sua logica. La verifica può essere fatta anche sugli elementi dell’offerta? Obbligo di aggiudicazione al secondo classificato, se il primo non ha dimostrato i requisiti richiesti. Nuovo rischio della cauzione provvisoria: mancanza del requisito relativo alla realizzazione di un certo fatturato complessivo come indice di una sua concreta affi dabilità. La richiesta di alcuni requisiti “operativi”.

L’annullamento dell’aggiudicazione per la mancata comprova
dei requisiti generali
L’amministrazione ha la facoltà di verifi care il possesso dei
requisiti soggettivi di tutti i concorrenti. È suffi ciente una dichiarazione unica per la totalità delle persone fi siche. Pendenza
tributaria in capo al legale rappresentante dell’impresa partecipante.
L’inadempimento del pagamento degli oneri contributi è causa di escussione della garanzia provvisoria. Collegamento formale e/o sostanziale ed escussione della garanzia provvisoria. La mancanza della capacità a sottoscrivere i contratti con la pa a norma del decreto legislativo 231/2001.

LA CAUZIONE DEFINITIVA
La risoluzione del contratto e le altre inadempienze contrattuali.
Le norme sulla sicurezza nei cantieri. Rapporti fra escussione della definitiva e risoluzione contrattuale: la mancata consegna da parte dell’appaltatore delle fatture quietanzate dei subappaltatori. Giustificato il ritardo di presentazione della polizza defi nitiva se dovuto a difficoltà di terzi (ovvero della Compagnia di assicurazioni che ha emesso la provvisoria). Legittima escussione della garanzia defi nitiva a seguito di cessione di ramo di azienda in corso di contratto.